Kebijakan Kriminal Cyber Crime

Kebijakan Kriminal Cyber Crime

1.  Landasan Pemahaman Tentang Kebijakan Kriminal

Tekno-informasi berkembang dengan pesat menyebabkan banyak perubahan pada aspek sosial masyarakat baik ekonomi bisnis, sosial politik,sistem komunikasi dan interaksi, pendidikan, termasuk juga hukum. Perubhan yang dihasilkan Tekno-informasi ini ternyata tidak hanya bersifat positif konstruktif tetapi juga negatif destruktif yaitu munculnya kejahatan bersaranakan teknologi tinggi (Hitech Crime) khususnya teknologi informasi (CyberCrime). Hukum sebagai sarana pengaman masyarakat harus setanggap mungkinmengantisipasi, beradaptasi dengan cara melakukan  pembaharuan menyeluruhmulai aspek subtansi, kultur maupun aparatur peneggak hukum.

1. Kebijakan kriminal memegang peran sentral dalam proses pembaharuan ini.

Terminologi kebijakan diambil dari istilah asing yaitu bahasa Inggris″policy″ dan Bahasa belanda ″Politiek″.  Sudarto34 mengemukaan tiga arti mengenai kebijakan kriminal, yaitu: dalam arti sempit, ialah keseluruhan asas dan metode yang menjadi dasar dari reaksi terhadap pelanggaran hukum yang berupa  pidana; dalam arti luas, ialah keseluruhan fungsi dari aparatur penegak hukum,termsuk didalamnya cara kerja dari pengadilan dan polisi; dalam arti paling luas, ialah keseluruhan kebijakan yantg dilakukan

melalui perundang-undangan dan badan-badan resmi , yang bertujuan untuk menegakkan norma-norma sentral dari masyarakat.

Penanggulangan kejahatan sekaligus bagian integral dari upaya perlindungan masyarakat (social defence) untuk dapat mencapai tujuan sosial yaitu kesejahteraan sosial (social welfare). Pada uraian tersebut tampak bahwa ada keterpaduan (integritas) antara politik kriminal dan politik sosial, penanggulangan kejahatan dengan penal dan non penal.3Keterpaduan ini dimaksudkan untuk meningkatkan efektifitaspenanggulangan kejahatan, artinya optimalisasi hukum pidana saja tanpa dibarengi upaya –upaya sosial lainnya yang sebenarnya sumber kriminogen akan sangat sulit.

Kebijakan kriminal pada hakikatnya tidak hanya ditujukan kepada rakyat, masyarakat tetapi juga pemerintah/penguasa karena potensi pelanggaran tidak hanya didominasi oleh rakyat tetapi juga pihak penguasa. Pembatas dan pengawasan atau pengendaliankekuasaan negara merupakan dimensi yuridis yang sesunguhnya dari hukum pidana. Tugas yuridis hukum pidana bukan ″mengatur rakyat″ tetapi sebaliknya ″mengatur penguasa″

Kebijakan hukum pidana subtansinya adalah pembatasan (limitation) kekuasaan baik yang dimiliki rakyat maupun kekuasaan/penguasa penegak hukum untuk berjalan dan berfungsi sebagaimana mestinya. Secara lebih detail kebijakan hukum pidana meyangkut ruang lingkup, serangkaian proses mulai dari kongkretisasi, aplikasi, fungsionalisasi dengan tahap sebagai berikut :

1. kebijakan formulasi/legislatif yaitu tahap perumusan, penyusunan hukum pidana

2. kebijakan aplikatif/yudikatif yaitu tahap penerapan hukum pidana

3. kebijakan administratif/eksekutif yaitu tahap pelaksanaan hukum pidana.

Tiga rangkaian proses tersebut melibatkan secara aktif tiga cabang kekuasan negara yaitu eksekutif, legislatif dan yudikatif. Proses formulatif sebenarnya adalah kunci dari sekian proses kebijakan kriminal karena dalam tahap ini berbagai aspirasi, tuntutan, harapan bahkan nilai-nilai keadilan masyarakat di absorbsi. Kendatipun demikian persoalan kebijakan kriminal bukan semata-mata monopoli legislatif yang bersifat normatif yuridis tetapi membutuhkan keterlibatan disiplin lain demi fungsionalisasi hasil kebijakan kriminal “hukum pidana” dalam masyarakat.

Fungsionalisasi hukum pidana dapat diartikan sebagai upaya untuk membuat hukum pidana itu dapat berfungsi, beroperasi, atau bekerja dan terwujud secara konkrit. Istilah fungsionalisasi hukum pidana dapat

diidentikkan dengan istilah operasionalisasi atau konkritisasi hukum pidana yang pada hakikatnya sama dengan penegakan hukum pidana.

Fungsionalis.asi hukum pidana berarti membahas masalah bekerjanya dan berfungsinya hukum pidana melalui tahapan/proses: 

(1) formulasi
(2) aplikasi/judisial
(3) eksekusi sebagai sarana penal kebijakan hukum pidana. 

Kebijakan hukum pidana terkait erat dengan pengertiankebijakan/politik hukum, yakni usaha untuk mewujudkan yang baik sesuai dengan keadaan dan situasi pada suatu saat,melalui badan-badan yang berwenang untuk menetapkan peraturan peraturan yang dikehendaki, dan diperkirakan bisa digunakan untuk

mengekspresikan apa yang terkandung dalam masyarakat untuk mencapai

yang dicita-citakan.

Melaksanakan kebijakan hukum pidana berarti mengadakan pemilihan ketentuan perundang-undangan pidana yang paling baik dalam arti memenuhi rasa keadilan dan berdaya guna, sebagai upaya penanggulangan kejahatan dengan memakai tindakan-tindakan sesuai prosedur hukum

pidana. Kebijakan kriminal bukan satu-satunya pilihan untuk menanggulangi kejahatan dalam masyarakat, melainkan hanya salah satu bagian saja untuk mendukung suksesnya pencapain tujuan sosial yang lebih besar. Penanggulangan kejahatan secara umum dapat ditempuh melalui dua

pendekatan yaitu penal dan non penal. Keduanya dalam fungsinya harus berjalan beriringan secara sinergis, saling melengkapi. G P. Hoefnagels40menguraikan beberapa upaya penanggulangan kejahatan , yaitu;

         1. penerapan hukum pidana (criminal law application);

         2. pencegahan tanpa pidana (prevention without punishment);

         3. mempengaruhi pendangan masyarakat tentang kejahatan dan pemidanaan melalui media masa  
            ( influencing views of society on crime and punishment/mass media)

Upaya pertama adalah pengunaan hukum pidana untuk penanggulangan kejahatan, yang kedua dan ketiga adalah upaya non penal. Pemanfaatan sarana penal untuk menagulangi

kejahatan harus betul-betul di pertimbangkan. Suatu upaya kriminalisiasi terhadap tindak pidana mayantara perlu memperhatikan hal-hal fundamental sebagai berikut: 

a. Tujuan pembangunan nasional, yaitu mewujudkan masyarakat adil makmur secara material
    dan spiritual berdasarkan Pancasila; sehubungan dengan ini maka penggunaan hukum
    pidana bertujuan untuk menanggulangi kejahatan dan mengadakan penganugerahan
    terhadap tindakan penanggulangan itu sendiri, demi kesejahteraan dan pengayoman
    masyarakat.

b. Perbuatan yang diusahakan untuk dicegah atau ditanggulangi dengan hukum pidana harus
    merupakan perbuatan yang tidak dikehendaki, tidak disukai atau dibenci oleh warga
    masyarakat yaitu perbuatan yang merugikan atau dapat merugikan, mendatangkan korban
    atau dapat mendatangkan korban. Selain itu harus pula dipertimbangkan sejauh mana
    perbuatan tersebut bertentangan dengan nilai-nilai fundamental yang berlaku dalam
    masyarakat.

c. Perhitungan prinsip biaya dan hasil (cost benefit principle) dari penggunaan hukum pidana
    tersebut, yaitu apakah biaya mengkriminalisasi seimbang dengan hasilnya yang akan
    dicapai, artinya cost pembuatan undang-undang, pengawasan dan penegak hukum, serta
    beban yang dipikul oleh korban dan pelaku kejahatan itu sendiri harus seimbang dengan
    situasi tertib hukum yang akan dicapai.

d. Kapasitas atau kemampuan daya kerja dari badan-badan penegak hukum, yaitu jangan
    sampai ada kelampauan beban tugas dan keseimbangan sarana-sarana yang digunakan
    dalam hubungannya dengan hasil-hasil yang ingin dicapai. Selain kelima hal tersebut diatas
    perlu pula berpedoman pada 7 (tujuh) asas yang dikemukakan de Roos yaitu: 

a. Masuk akalnya kerugian yang digambarkan.

b. Adanya toleransi yang didasarkan pada kehormatan atas kebebasan dan tanggung jawab individu. 
c. Apakah kepentingan yang dilanggar masih dapat dilindungi dengan cara lain.

d. Ada keseimbangan antara kerugian, toleransi dan pidana yang diancamkan.
e. Apakah kita dapat merumuskan antara kerugian, toleransi dan pidana yang diancamkan

f.  Kemungkinan penegakan nya secara praktis dan efektif

   (serta dampaknya pada prevensi umum).

Al Wisnubroto mengatakan bahwa upaya kriminalisasi

terhadap tindak pidana mayantara minimal ada tiga hal yang harus

dipertimbangkan yaitu;

a. Hendaknya dipilih perbuatan-perbuatan yang benar-benar

merugikan dan dapat menimbulkan akses serius (prinsip

selektif dan limitatif) agar pengaturan perbuatan yang

dikategorikan sebagai tindak pidana mayantara tidak

bersifat over criminalization sehingga justru akan

berdampak counter productive bagi pengembangan

teknologi komputer di bidang multimedia atau TI yang

sangat dibutuhkan oleh negara Indonesia dalam

menghadapi era globalisasi

42 Trisno Raharjo, Perbandingan Kebijakan Kriminalisasi Tindak Pidana Mayantara di Indonesi dan Belanda.

Dikutip dari http://www.yahoo.com, pada tanggal 10 Januari 2007.

43 Al Wisnubroto, 2000, Cybercrime Permasalahan dan Penanggulangan dari Aspek Hukum Pidana, Diskusi Bagian

Kepidanaan FH UMY, 6 Juli 2000.

li

b. Hendaknya dipertimbangkan apakah biaya yang harus

dikeluarkan untuk menyusun ketentuan yang mengatur

delik komputer yang dikategorikan sebagai tindak pidana

mayantara yang bersifat rumit dan kompleks, biaya untuk

mengawasi dan menegakkan ketentuan tersebut yang

memerlukan fasilitas atau sarana teknologi tinggi dan

beban yang harus dipikul korban akan berimbang dengan

hasil yaitu situasi tertib hukum di dunia mayantara (cost

and benefit principle)

c. Hendaknya dipertimbangkan kapasitas atau kemampuan

daya kerja dari badan-badan penegak hukum di Indonesia

yang nantinya akan dibebani tugas untuk menegakkan

ketentuan yang mengatur delik komputer yang

dikategorikan sebagai tindak pidana mayantara, sehingga

tidak terjadi beban tugas yang bersifat overbelasting

sehingga banyak peraturan yang dibuat ternyata dalam

prakteknya di lapangan tidak dapat ditegakkan.

Di samping Masalah kriminalisasi, masalah lain yang perlu

dipertimbangkan juga adalah alternatif pengaturan. Barda Nawawi

Arief menguraikan beberapa alternatif pengaturan sebagai berikut:44

a. Diatur dalam undang-undang khusus tentang penyalahgunaan

komputer

b. Diintegrasikan ke dalam kodifikasi (KUHP) dengan cara

menambah, menyisipi atau merubah/memperbaruhi pasal-pasal

dalam KUHP.

c. Diatur dalam kodifikasi (KUHP) maupun dalam undangundang

khusus

Marjono Reksodiputro44 menjelaskan suatu pengaturan secara khusus

diperlukan apabila tindak pidana mayantara dianggap sebagai kejahatan

kategori baru (new category of crime) yang membutuhkan suatu kerangka

hukum yang baru dan komprehensif untuk mengatasi sifat khusus

44 Barda Nawawi Arief, 2002, “Pengaturan Cyber Crime dengan Hukum Pidana: Beberapa Catatan Terhadap Ketentuan

Pidana dalam RUU Pemanfaatan Teknologi Informasi”, Seminar Nasional Cyber Law, Semarang, 13 April 2002

44 Marjono Reksodiputro, 2002, Cyber Crime: Intelectual Property Rights, E-Commerce, Penataran Nasional Hukum

Pidana dan Kriminologi Indonesia (ASPEHUPIKI) di FH Universitas Surabaya, 13-19 Januari 2002. Dalam Al

Wisnubroto

lii

teknologi yang sedang berkembang dan tantangan baru yang tidak ada pada

kejahatan biasa, dan karena itu perlu diatur secara tersendiri di luar KUHP.

Sedangkan apabila menganggap tindak pidana mayantara sebagai kejahatan

biasa (ordinary crime) yang dilakukan dengan komputer teknologi tinggi

(high-tech) dan KUHP dapat dipergunakan untuk menanggulanginya baik

melalui amandemen KUHP maupun perubahan KUHP secara menyeluruh.

Barda Nawawi Arief menegaskan kebijakan formulasi dapat ditempuh

melalui dua pendekatan, yaitu45;

a. menganggapnya sebagai kejahatan biasa (ordinary crime) yangdilakukan dengan komputer teknologi tinggi (high-tech) dan KUHP dapat dipergunakan untuk menanggulanginya (tentu dengan penambahan)

b. menganggapnya sebagai kejahatan kategori baru (new category of crime) yang membutuhkan suatu kerangka hukum yang baru dan komprehensif untuk mengatasi sifat khusus teknologi yang sedang

berkembang dan tantangan baru yang tidak ada pada kejahatan biasa, dan karena itu perlu diatur secara tersendiri di luar KUHP.

Ini karena hukum pidana sifatnya adalah Ultimum

Remedium. Syarat-syarat limitatif itu adalah :

1. Jangan menggunakan hukum pidana untuk membalas dendam sematamata,

2. Jangan menggunakan hukum pidana jika korbannya tidak jelas,

3. Jangan menggunakan hukum pidana jika ada cara-cara lain yang lebihefektif,

4. Jangan menggunakan hukum pidana jika kerugian pembiayaan akibat dari pemidanaan lebih besar daripada kerugian pembiayaan akibat tindakpidana itu sendiri.

5. Jangan menggunakan hukum pidana jika efek sampingnya lebih besar

6. Jangan menggunakan hukum pidana jika tidak mendapat dukungan masyarakat luas,

7. Jangan menggunakan hukum pidana apabila hukum tersebutdiperkirakan tidak bisa berlaku secara efektif,

 8. Hukum pidana harus bisa menjaga kepentingan negara, individu dan

masyarakat,

9. Dan harus selaras dengan pencegahan yang sifatnya non-penal.Kebijakan kriminal CC terdapat dalam berbagai instrumen hukum internasional, diantaranya adalah Konvensi tentang Kejahatan cyber

(Convention on Cyber Crime) 2001 yang digagas oleh Uni Eropa. Konvensi ini meskipun pada awalnya dibuat oleh organisasi Regional Eropa, tetapi dalam perkembangannya dimungkinkan untuk diratifikasi dan

 diakses oleh negara manapun di dunia yang memiliki komitmen dalam

upaya mengatasi kejahatan Cyber. Negara-negara yang tergabung dalam Uni Eropa pada tanggal 23

November 2001 di kota Budapest, Hongaria telah membuat dan menyepakati Convention on Cybercrime  yang kemudian dimasukkan dalam European Treaty Series dengan Nomor 185. Konvensi ini akan

berlaku secara efektif setelah diratifikasi oleh minimal 5 (lima) negara,termasuk paling tidak ratifikasi yang dilakukan oleh 3 (tiga) negara anggota Council of Europe.. Substansi Convention on Cybercrime mencakup area yang cukup luas, bahkan mengandung kebijakan kriminal (criminal policy) yang

bertujuan untuk melindungi masyarakat dari CC, baik melalui undangundang maupun kerjasama internasional. Tindakan ini dilakukan denganpenuh kesadaran sehubungan dengan semakin meningkatnya intensitas digitalisasi, konvergensi, dan globalisasi yang berkelanjutan dari teknologi

informasi, yang menurut pengalaman dapat juga digunakan untuk

melakukan tindak pidana.

Sampai saat ini terdapat tiga rancangan undang-undang

yang nantinya dapat dijadikan landasan hukum untuk menghukum

para pelaku tindak pidana mayantara jika sudah disahkan menjadi

undang-undang. Konsep KUHP merumuskan dalam ketentuan

umum berupa pengertian-pengertian yang dapat diterapkan untuk

seluruh pasal dalam Buku II Konsep KUHP.

Buku II Konsep KUHP tahun 2005 juga merumuskan delik

atau menambah delik baru yang berkaitan dengan kemajuan

teknologi, dengan harapan dapat juga menjaring kasus-kasus tindak

pidana mayantara. Seperti menyadap pembicaraan di ruangan

tertutup dengan alat bantu teknis (Pasal 300); 47 memasang alat

bantu teknis untuk tujuan mendengar/merakam pembicaraan (Pasal

301); 48 merekam gambar dengan alat bantu teknis di ruangan tidak

untuk umum (Pasal 303), 49 Merusak/membuat tidak dapat dipakai

47 KUHP Konsep 2005 Pasal 300 berbunyi “Setiap orang yang secara melawan hukum dengan alat bantu teknis

mendengar pembicaraan yang berlangsung di dalam atau di luar rumah, ruangan atau halaman tertutup, atau yang

berlangsung melalui telepon padahal bukan menjadi peserta pembicaraan tersebut, dipidana dengan pidana penjara

paling lama 1 (satu) tahun atau pidana denda paling banyak Kategori II.”

48 KUHP Konsep 2005 Pasal 301 berbunyi “Setiap orang yang secara melawan hukum memiliki barang yang diketahui

atau patut diduga memuat hasil pembicaraan yang diperoleh dengan mendengar atau merekam, dipidana dengan

pidana penjara paling lama 1 (satu) tahun atau pidana denda paling banyak Kategori II”.

49 Dipidana dengan pidana penjara paling lama 1 (satu) tahun atau pidana denda paling banyak Kategori II, setiap orang

yang :

a. mempergunakan kesempatan yang diperoleh dengan tipu muslihat, merekam gambar dengan mempergunakan

alat bantu teknis seorang atau lebih yang berada di dalam suatu rumah atau ruangan yang tidak terbuka untuk

umum sehingga merugikan kepentingan hukum orang tersebut;

lv

bangunan untuk sarana/prasarana pelayanan umum (a.l. bangunan

telekomunikasi/komunikasi lewat satelit/komuikasi jara jauh) (Pasal

304 ayat 1). 50

Rancangan Undang-Undang Pemanfaatan Teknologi

Informasi (RUU PTI) walaupun masih umum seperi masalah

pornografi, craker serta carder (pencuri kartu kredit melalui internet).

RUU PTI bersifat horisontal yang mengatur secara umum masalah

mayantara sedangkan RUU IETE bersifat vertikal dan sektoral

terkait dengan perdagangan melalui internet. 51